Il Codice degli Appalti prevede che nelle gare pubbliche i concorrenti possano partecipare sia in forma singola che in forma congiunta.
Tra le forme congiunte maggiormente diffuse vi è il Raggruppamento Temporaneo di Impresa (c.d. RTI o ATI) previsto dall’art. 37 del predetto Codice.
La ratio di tale istituto risiede nella possibilità riconosciuta ad un’impresa, che non possiede i requisiti necessari per partecipare ad una gara d’appalto, di unirsi ad altre imprese per incrementare i propri requisiti; in sostanza i partecipanti sopperiscono ai propri difetti individuali unendosi con altre imprese, in modo tale da raggiungere i requisiti minimi richiesti per partecipare alla gare.
Il raggruppamento o l’associazione tra le imprese si fonda su un rapporto di mandato conferito da una o più imprese appartenenti all’associazione in favore di un’altra impresa che riveste all’interno del raggruppamento il ruolo di capo impresa.
Quest’ultima ha il potere di porre in essere con la Pubblica Amministrazione qualsiasi attività giuridica relativa all’appalto con la conseguenza che gli effetti giuridici della sua azione esplicheranno gli effetti sulle altre imprese appartenenti al raggruppamento in argomento.
Oltre al R.T.I., quelle imprese che non soddisfano i requisiti necessari per partecipare ad una gara di appalto hanno la possibilità di ricorre all’istituto dell’Avvalimento di cui all’art. 49 del Codice degli Appalti.
Il predetto articolo dispone che “Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34 in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”.
Quindi l‘avvalimento di cui all’art. 49 è conosciuto come Avvalimento in sede di gara e consente ad un’impresa che non sia in possesso dei requisiti minimi richiesti e che vuole partecipare ad una procedura di gara di appalto di avvalersi dei requisiti economici, finanziari, tecnici ed organizzativi di un’altra impresa che a sua volta, dunque, “presterà” i propri requisiti alla prima impresa.
Risulta sottile ma chiara, pertanto, la differenza fra l’istituto dell’Avvalimento di cui all’art. 49 e del Raggruppamento tra le Imprese di cui all’art. 37 del Codice degli Appalti, dal momento che mediante il Raggruppamento, le singole imprese assumono l’impegno di costituirsi, ai fini dell’esecuzione dell’appalto, in associazione nel caso di aggiudicazione della gara, mentre nell’Avvalimento un’impresa assume l’obbligo di mettere a disposizione di altri soggetti i propri mezzi tecnici e/o finanziari.
Pertanto l’Avvalimento altro non è che un contratto con cui un’impresa ausiliaria si obbliga verso un’altra impresa nel metterle a disposizione tutte le più opportune risorse per l’intera durata dell’appalto.
Va precisato che l’avvalimento vale solo per la gara in oggetto e che il “prestito” dei requisiti non riguarda i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 che necessariamente devono essere già posseduti dalle due società interessate.
Quanto alla responsabilità, il quarto comma dell’art. 49 del Codice degli Appalti precisa che Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
In proposito, di particolare interesse è la recente sentenza n.1251 del 2014 della V sez. del Consiglio di Stato secondo cui non è ammissibile che la società ausiliata si avvalga di un soggetto (con cui stipuli il contratto di avvalimento), il quale, a sua volta, debba fare perno sui requisiti maturati in capo ad un terzo soggetto a cui sia avvinto da vincoli di collegamento.
Ciò in quanto l’avvalimento rappresenta già di per sé una deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara, e deve pertanto essere consentito solo in ipotesi delineate in maniera rigorosa onde garantire l’affidabilità, in executivis, del soggetto concorrente.
Ne deriva che la fattispecie di avvalimento a cascata è da ritenersi vietata in quanto elide il necessario rapporto diretto che deve intercorre tra ausiliaria e ausiliata, allungando e, quindi, indebolendo, la catena che lega, innescando i relativi precipitati in punto di responsabilità solidale, il soggetto ausiliato al soggetto ausiliario munito in via diretta dei requisiti da concedere quo ad proceduram.